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对历部宪法文本的解读可以看出，自清末立宪至今日之修宪活动，中国在宪法制定和人权入宪问题上，始终都未摆脱在功利主义支配下的政治实用主义的纠缠，权利的本来满目被遮掩，权利变成了权力的附庸和点缀与道具，人们对此充满了困惑与无奈。

但是，对制度功利主义来说，这种自愿交易和缔结契约的权利是建立在多人相互合作的制度基础之上的，每一个人的权利都来自于制度本身，这种制度会要求人与人之间的权利是相互一致的，因而在实现帕累托最优和功利最大化的过程中不会损害某些人的权利。对所有人的平等关切就是尽力平等地去探寻他们的善，或者赋予他们的利益以平等的重要性。

参见[美]戴维·里昂斯：《功利与权利》，载曹海军编：《权利与功利之间》，江苏人民出版社2006年版，第31页。P最喜欢Y, L最喜欢Xo P喜欢任何人都不读这本书，如果要有人读，是自己而不是L读。制度功利主义最关心的是由法律所界定的法律权利。{3}（P108-109） 行为功利主义把权利的基础建基于直接的功利最大化之上，其不能提供对那些不可剥夺之权利的保护，因为即使承认功利最大化的要求，也不能忽视其他一些本质性的要求，它们是我们之所以成为人的基础，这些本质性要求包括人格、实践性、自主、自由和平等对待等。批评者认为，功利主义把权利建立在功利之上的做法是错误的，它会因为功利最大化的要求而损害权利的重要性。

如果一种道德规范涉及的内容太复杂，它就很难被掌握，也就很难成为每一个人行为的基础。此外，还需要有一种外在的强力来保证我们能够自愿进行交易。[1]但在反对者看来，法律解释理论只有发展出一套在何种情况下选择何种解释方法的具体规则，才算是回答了那个问题，并真正具备方法论的意义。

他对围绕这一 元问题的法律解释理论进行了全面反思，并基于一个独特视角——制度效益——给出了不同于主流理论的正面回答。遗憾的是，沃缪勒的法律解释理论有意无意地忽略了上述事实。因为意图主义者必须要证明：④与那些将自己限定在制定法文本和其他解释渊源的法院相比，参考立法史的法院能够对立法意图做出更多准确的判断。②倘若探究语义学解释之结果后，有理由对其妥当性提出质疑，那么法官应进一步考虑体系解释方法。

[24]参见前注〔14〕，William N. Eskridge 文。无疑，现代法治是一个辩证的观念：一方面，法治表现出对法律的形式确定性和稳定性的需要，另一方面，法治又强调需要法律保有某种灵活性;一方面，法治宣称了对法律适用的一般性要求，但是另一方面，法治又谨慎地让一般性原则不适用于那些可以或者应该做出合理区别的案件。

既然法律解释理论已被终结，那么制度主义法律解释理论又能侧身何处?事实上，制度主义解释并没有解决那个元问题，而是通过形式主义策略直接抹掉 了那个问题，因为形式主义是反对法官解释法律的。这种风格的理论试图跳过中间的制度性环节，直接从抽象原则中推演出操作性方案。[9]遗憾的是，因为埃斯科里奇对制度变量不敏感，动态解释理论也就缺失了这一环关键的体制性影响验证。他同谁也不交流 其经验和看法具有不可避免的偏狭性。

至此，一种克己尊让的形式主义解释策略，借助于制度能力和成本收益这一独特进路,登入了法律解释理论的殿堂。对社会来说，上述增加的成本显然是一种巨大损失。See Jurgen Habermas, Between Facts and Norms： Contributions to a Discourse Theory of Law and Democracy, trans, by William Rehg, Cambridge ： Polity Press, 1996 p. 224。[25] 同上注 [26] Geoffrey Q. Walker, The Rule of Law： Foundation of Constitutional Democracy, Melbourne University Press,1988, p.42. [27] 当然，对相对位阶顺序的这般解说，实际是不全面的，因而也是不公平的。

同时，他们还会用一些民主、法治等高层次的主张，来正当化自己的论点和做法。沃缪勒开篇批评了主流解释理论的非对称主义姿态的谬误：对立法和行政机关能力的过度轻视或赔低，但对法院却持有一种不合理的、甚至是浪漫主义的乐观评价。

[14]解释方法的选用作为司法决策理论的一部分，必须要考虑每一种方法的成本收益，因为仅仅阐明用以判断成功解释和错误解释的标准，我们依旧无法知道应该选用什么样的解释规则或者标准，除非我们已经比较了所有(具有可行性的)候选规则和标准的相关维度(出错的频率和严重程度、决策成本以及其他影响)。制度分析的另一个重要变量是体制性影响。

只有根据法律制度的实际情况，考虑相关制度的实际能力和系统间的互动才能最终加以确定。因此，客观上需要一套在极端不确定状态下供有限理性主体进行决策的工具。倘若诸种解释方法对法官来说只是一种选择，而非约束。沃缪勒的方法是将不确定状态下的裁判决策，转换为风险状态下的决策，即对结果进行赋值，并假定那些未知的各种概率是相等的。这解释了为何司法机关广泛使用这些方法或工具，以及为何在过去200多年中这些方法或工具会表现出这种持久性。操作层面的形式主义的吸引力大小，还是一个依赖于特定因素的经验问题。

[7] 德沃金笔下的海格力斯法官就是典型，但这样的理想型法官巳被批评为英雄气太盛，他的叙事性建构是独白式的。Morell E. Mullins, Tools, Not Rules： The Heuristic Nature of Statutory Interpretation,30 Journal of Legislation, 2003, pp. 3-4.最后，相对位阶顺序理论也是经得起成本效益分析的，例如在文义解释、上下文解释、体系解释、主观目的解释、客观目的解释、比较法解释和社会学解释这一相对顺序中，排在前面的、具有相对优先性的三种解释方法，是形式主义的，并且在适用上花费成本较小的。

但最重要的是，沃缪勒借助于制度效益分析，对法律解释理论中的那个元问题，做了不同于主流理论的正面回答：在法律文本明白而清晰时，遵从法律文本的字面含义;在法律文本模棱两可时，尊重立法或行政机关对法律文本的解释。制度主义法律解释理论对主流解释理论的否定，可谓从一个全新的角度体现了法治的两个辩证维度之间的竞争或张力。

此处的形式主义有两种各自独立的含义，一是传统意义上的排除道德和政策考量;二是法院在操作层面上必须遵循的一种结果主义的解释策略，即制度意义上的形式主义。[11]支持形式主义解释策略的经验变量包括两大类：从事解释任务的法官的能力，以及法官选择的解释方法对其他主体产生的体制性影响〔12〕。

波斯纳的实用主义策略似乎照顾到了这种体制性影响，强调法官在裁决一个非常规案件时要做的，就是尽力得出一个在当时情形下最合理的结果，同时适当地考虑到诸如维持与先前判决的连贯性，并且尊重语言、宪法及制定法文本中可辨别出的……系统性限制。此外，在法官采用沃缪勒进路的前提下，若律师们相信立法史的论据有助于赢得案子，他们就会做一些原本不会做的耗费成本的研究。沃缪勒贬低司法能力的唯一依据，是圣三一案证明了受案法院没有能力准确分析地立法史。法院能力有限论和成本最小化，还促成了制度主义法律解释的另一项重要主张：当法律文本模棱两可时，法官应当尊重立法机关或者行政机关对法律文本的解释。

但沃缪勒缺乏实证性的数据来论证这些关键性主张。〔25〕进而让人疑惑所谓的法律解释理论的制度转向，只是一场自说自话、不成功的视线转移。

关键词: 法律解释方法。沃缪勒提供的一套工具来自多个学科，包括分配举证责任、成本一收益分析、不充分理由原则、小中取大、满意决策、快速节俭启发式等。

鉴于不同的解_方法代表了不同的价值取向，甚至会指向不同的乃至相反的结果。不过在形式(合理性)——实质(合理性)或确定性(法的安定性)——灵活性(合目的性)的分光镜中，沃缪勒的努力实际上是用一套复杂的成本效益分析方法，强调了法治观念中形式维度的排他性。

[4]这两个错误有一个共同的病灶，那就是对制度性因素缺乏关注或不够敏感。〔18〕然而，若从局外人而非同情者的角度审视沃缪勒的解答，就难免认为《裁判》一书不过是确立了司法节制，以及一种局限于字义解释方法的、直白的文本主义解释方法的排他性地位。在沃缪勒的制度分析框架中，法律解释的真正问题从来不是这个法律文本应该如何被解释?，而是特定的机关，基于自身特定的能力和局限，应该用什么样的决策程序解释特定的法律文本?相应地，任何一种法律解释理论，如果不能在经验层面充分考虑到解释者的制度性能力(institutional capacities)以及解释者所选用的解释方法的体制性影响(systematic effects),那么这种理论就不可能为法官、立法者以及执法者如何解释法律文本这一问题，提供具有可操作性的答案。不同于主流解释理论追求最优结果的姿态，沃缪勒的制度解释理论对不完美——次优——持有不卑不亢的态度。

后一类涉及大量问题：法院的解释方法对立法和行政机关行为的影响;不同法官在解释方法上保持一致的可能性及其协调成本;特定法院对公民行为以及其他法院行为的影响等。首先，基于相对位阶顺序的最佳解释理论，是敏感于个案事实或适用语境的，因而可以最大限度地实现个案判决的实质合理性。

但可以确定的是，参考立法史较之于参考法律文本，需投入更大成本。因为行政机关在纵向关系上不是相互独立的，在横向关系上存在业务范围交叉或重叠，甚至它们制定的行政法规之间也有所冲突。

直白地说,法官应当在法律文本明白而清晰时，遵从法律文本的宇面含义;在法律文本模棱两可时，尊重立法或行政机关对法律文本的解释。因此，在其他条件都相同的情况下，一个由通才型法官构成的法院，如果能够坚持遵循文本最明显或最普通的含义，并且避免对法律政策进行雄心勃勃的改革，反而会做得更好。